Франчайзинг по-русски: структура договора коммерческой концессии

11.09.2017

Рассмотрим более подробно набор документов, которые подписываются субъектами договора коммерческой концессии в процессе жизненного цикла франчайзинговых отношений.

На преддоговорной стадии заключения договора о передаче франшизы, после того как потенциальный покупатель заполнил анкету потенциального франчайзи, а затем участники будущей сделки встретились и обсудили основные условия дальнейшего сотрудничества и пришли к выводу, что будущее сотрудничество им интересно – покупатель франшизы отвечает первоначальным требованиям франчайзера, а предложение продавца интересно потенциальному франчайзи, подписывается «Соглашение о намерениях по открытию нового магазина торговой сети по франшизе».

Дальнейшая последовательность этапов работы, и как следствие, заключаемых операций может отличаться, в зависимости от того, какие обязательства берет на себя правообладатель при открытии предприятия франчайзи.

Наиболее часто при франчайзинге бизнес-формата у субъектов франчайзинговой системы возникают следующие обязательства:

Франчайзер (правообладатель) обязан:

предоставить в пользование франчайзи торговую марку для ведения коммерческой деятельности, заключив для этого лицензионный договор, являющийся неотъемлемой частью договора франчайзинга;
передать франчайзи техническую и коммерческую документацию;
предоставить иную информацию, необходимую пользователю для ведения деятельности на основании договора франчайзинга;
проинструктировать франчайзи и его работников по вопросам, связанным с работой по франшизе;
выдать франчайзи предусмотренные договором лицензии, обеспечив их оформление в установленном порядке;
постоянно совершенствовать франшизу, проводить соответствующие исследования и, если в результате такой работы возникает необходимость внесения в Учебник соответствующих изменений, предоставить франчайзи эти изменения;
оказывать франчайзи техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников;
передать франчайзи все товары и услуги, которые предоставляются франчайзером другим франчайзи – членам франчайзинговой системы;
организовывать и проводить ежегодные (ежеквартальные) семинары, в которых участвуют субъекты франчайзинговой системы. Расходы по проезду и проживанию берет на себя франчайзи;
контролировать качество товаров и услуг, реализуемых на основании договора франчайзинга;
предоставлять франчайзи скидки, если такие скидки предоставляются всем членам франчайзинговой системы и если франчайзи выполняет требования по продаже определенного количества товара.

Франчайзи обязан:

вести предпринимательскую деятельность добросовестно, в соответствии со стандартами, установленными франчайзером;
предпринимать все зависящие от франчайзи усилия, чтобы способ ведения коммерческой деятельности франчайзинговой системы не был дискредитирован и не имел негативных последствий;
позволять франчайзеру или уполномоченному им лицу инспектировать помещения, документацию франчайзи при условии, что такие инспекции происходят в обычные часы работы франчайзи, не мешают нормальному течению его хозяйственной деятельности и франчайзи о них своевременно информирован;
своевременно и в соответствии с условиями договора выплачивать франчайзеру все полагающиеся ему платежи (паушальный платеж, роялти, выплаты в фонды, созданные франчайзером);
приобретать товары или услуги, описанные в Учебнике, исключительно у франчайзера или лиц, предварительно одобренных франчайзером в письменной форме;
в случае возникновения проблем, связанных с ведением коммерческой деятельности, предоставлять франчайзеру нужную информацию в необходимом объеме, чтобы он мог предоставить своевременную консультацию по решению возникших проблем;
периодически в соответствии с отдельными договоренностями с франчайзером проводить рекламные акции. Любые проводимые рекламные акции, в том числе акции по стимулированию сбыта, должны быть согласованы с франчайзером. Проведение рекламной акции без согласования с франчайзером считается существенным нарушением договора;
не участвовать прямо или непосредственно ни в каком ином предприятии, конкурирующем с франчайзером или франчайзинговой системой в целом;
не предоставлять третьим лицам, конфиденциальной информации, касающейся способов ведения коммерческой деятельности, которая могла бы каким-либо образом конкурировать с деятельностью франчайзера и франчайзинговой системы в целом;
в отношении объектов интеллектуальной собственности франчайзера:

– использовать в помещении франчайзи только объекты интеллектуальной собственности, переданные франчайзером или одобренные последним;

– немедленно информировать франчайзера обо всех ставших ему известными случаях нарушения прав собственности франчайзера на объекты его интеллектуальной собственности;

в отношении помещений:

– переоборудовать помещения до открытия предприятия под формат франчайзера, при оборудовании помещения франчайзи должен пользоваться услугами назначенных франчайзером архитектора, дизайнера и других специалистов, если франчайзер не дает своего письменного согласия на использование других специалистов;

– поддерживать помещения франчайзи в течение действия договора в соответствии со стандартами франчайзера, предъявляемыми к этим помещениям;

– производить переоборудование помещений и вносить изменения в интерьер в соответствии с указаниями франчайзера;

– обеспечить доступ уполномоченному представителю франчайзера во все помещения франчайзи с целью проведения плановых и внеплановых проверок соблюдения стандартов франчайзера, а также контроля за объектами интеллектуальной собственности, используемыми при ведении коммерческой деятельности франчайзи;

в отношении персонала:

– отслеживать, чтобы персонал соответствовал квалификационным критериям, установленным франчайзером для каждой категории, которые содержатся в Учебнике и переданных должностных инструкциях;

– в случае увольнения кого-либо из управленческого обученного персонала его место может занять только лицо, прошедшее курсы у франчайзера;

– персонал франчайзи должен быть одет в специальную униформу, которая должна быть чистой и отглаженной;

в отношении бухгалтерских стандартов:

– вести бухгалтерский учет в соответствии с требованиями российского законодательства;

– предоставлять франчайзеру соответствующие отчеты по установленной франчайзером форме.

в отношении конфиденциальной информации:

– предпринять все зависящие от франчайзи действия для сохранения полученной информации таким образом, чтобы она не стала достоянием третьих лиц;

– использовать переданный франчайзером учебник и стандарты только для целей деятельности его предприятия, работающего по франшизе. При этом доступ к учебнику должны иметь только должностные лица, указанные продавцом франшизы. Несмотря на тот факт, что франчайзи владеет и пользуется учебником, он не вправе им распоряжаться, т. к. право собственности на учебник сохраняется за франчайзером;

– не снимать копий и не позволять никаким иным лицам снимать копии с Учебника и переданных методических указаний.

В то же время информация не будет считаться конфиденциальной и франчайзи не будет иметь никаких обязательств в отношении данной информации, если она удовлетворяет одно из следующих условий:

уже известна франчайзи;
является или становится публично известной в результате неправильного, небрежного или ненамеренного действия франчайзера или других франчайзи, входящих во франчайзинговую систему;
легально получена от третьей стороны без ограничения и без нарушения настоящего договора;
предоставлена третьей стороне франчайзером без аналогичного ограничения прав третьей стороны;
независимо разработана франчайзи при условии, что лицо или лица, разработавшие ее, не имели доступа к конфиденциальной или являющейся секретом фирмы информации;
разрешена к выпуску письменным разрешением раскрывающей стороны;
раскрыта по требованию государственного органа либо если раскрытия требует закон.

Постепенно с развитием франчайзинговых отношений в России все чаще начинают возникать вопросы, а в ряде случаев и проблемы, связанные с завершением срока действия договора коммерческой концессии. Поэтому в договоре должен найти отражение вопрос, касающийся продления договора и возможности изменения условий этого договора.

Чем более устойчивая франчайзинговая система, чем больше взаимная заинтересованность в заключении договора, тем меньше вероятность, что стороны договора коммерческой концессии захотят пролонгировать договор. Но бизнес-практика демонстрирует, что существует достаточно много как объективных, так и субъективных причин отказа от продления договора как правообладателем, так и пользователем. Именно поэтому в деятельности франчайзера постоянно существует риск, что франчайзи по завершении договора откажется от заключения нового договора, приняв решение работать самостоятельно или уйти к другому франчайзеру. Зарубежные франчайзеры в рамках программ по сокращению вероятности наступления этого риска увеличивают срок действия франчайзингового договора, так в странах с развитой системой франчайзинговых отношений в среднем устанавливают срок действия договора от 10 лет и больше. На российском рынке франшиз срок действия договора коммерческой концессии составляет 3-5 лет. Франчайзеры розничной торговли устанавливают срок действия договора на более чем срок имеющегося у пользователя договора аренды на помещение, в котором он будет вести свою деятельность по договору.

Совершенно обоснованно требование по установлению срока договора коммерческой концессии, изложенное в Кодексе этики, разработанном Российской ассоциацией франчайзинга, в соответствии с которым срок действия франчайзингового соглашения должен быть достаточно продолжительным для того, чтобы дать возможность франчайзи окупить свои первоначальные издержки, связанные с покупкой франшизы. Однако далее дается пояснение, что «при этом в ограниченном количестве самых крупных франшиз окупить первоначальные вложения может не являться первостепенной задачей, и в таких случаях сторонам рекомендуется установить срок действия соглашения приемлемым для обеих сторон». Однако в кодексе не дается пояснения, что понимается под «самыми крупными франшизами», ведь вариации толкования могут существенно отличаться, в зависимости от признака классификации, к примеру: количества собственных и франчайзированных предприятий; числа предпринимателей, которые приобрели франшизу; оборота франчайзинговой системы; размера инвестиций, которые надо вложить в открытие предприятия по франшизе, и т.п. По нашему мнению, последнее утверждение является весьма спорным, т.к. продажа франшизы является коммерческой сделкой, и как следствие, стороны договора, вступая во франчайзинговые отношения, нацелены на получение прибыли, следовательно, инвестируя ресурсы, субъекты сделки нацелены на получение выручки, которая в дальнейшем позволит достичь точки безубыточности, а потом и обеспечит условия для получения прибыли. В этой связи покупатель франшизы будет заинтересован в заключении договора только в случае, если будет видеть реальные сроки и реальную возможность получения прибыли в течение действия договора. Известны примеры, когда предприниматели заключали с франчайзером договор на год, в течение которого не достигали точки безубыточности, но принимали решение о выходе из договора, что в ряде случаев было обусловлено тем, что таким образом предприниматель на законном основании хотел получить информацию, составляющую коммерческую тайну, для дальнейшего ее использования в своей собственной деятельности, в том числе и для разработки собственной франшизы, а не был нацелен на долгосрочное сотрудничество с правообладателем.

После завершения срока действия договора коммерческой концессии у правообладателя и пользователя возникает вопрос, продолжать или нет сотрудничество по франшизе. В соответствии со статьей 1035 ГК РФ пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, по истечении срока договора коммерческой концессии имеет преимущественное право на заключение договора на новый срок. При заключении договора коммерческой концессии на новый срок условия договора могут быть изменены по соглашению сторон. Если правообладатель отказал пользователю в заключении договора коммерческой концессии на новый срок, но в течение года со дня истечения срока договора с ним заключил с другим лицом договор коммерческой концессии, по которому предоставлены те же права, какие были предоставлены пользователю по прекратившемуся договору, на тех же условиях, пользователь вправе потребовать по своему выбору в суде перевода на себя прав и обязанностей по заключенному договору и возмещения убытков, причиненных отказом возобновить с ним договор коммерческой концессии, или только возмещения таких убытков. Отсюда следует, что более чем через год (к примеру, на втором году) после завершения договора правообладатель имеет право заключать договор на прежних условиях, а пользователь право на возмещение не имеет.

Таким образом, в договоре коммерческой концессии должны быть отражены все стадии франчайзинговых отношений, начиная от процесса открытия магазина по франчайзингу и заканчивая регулированием выхода франачайзи из франчайзинговой системы.

Особо стоит остановиться на регистрации договора коммерческой концессии.

Требование об обязательной регистрации договора коммерческой концессии установлено пунктом 2 статьи 1028 Гражданского кодекса: договор коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. При несоблюдении этого требования договор считается ничтожным.

Одним из сложных вопросов, вызывающим дискуссии на постсоветском пространстве, является необходимость регистрации договоров коммерческой концессии.

Противники обязательной регистрации договора коммерческой концессии объясняют свое мнение тем, что наблюдающаяся тенденция к затягиванию процесса регистрации договора на несколько месяцев и дополнительные издержки являются существенным препятствием на пути развития франчайзинговых отношений. Однако с таким мнением, трудно согласиться, так как в существующих условиях отказ от обязательной регистрации договоров, связанных с передачей права на использование интеллектуальной собственности (права на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав), приведет к росту мошеннических схем на рынке франшиз.

В Рекомендациях Роспатента по вопросам проверки договоров о распоряжении исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, утвержденных приказом от 29.12.2009 № 186, устанавливается, что при осуществлении проверки договора коммерческой концессии, представленного для государственной регистрации, рекомендуется обращать внимание на следующие положения договора:

предоставление по договору комплекса принадлежащих правообладателю прав;
предоставление права на использование товарного знака (знака обслуживания);
принадлежность правообладателю прав, предоставляемых по договору коммерческой концессии;
наличие в договоре условия о вознаграждении;
стороны договора – субъекты предпринимательской деятельности;
возможность предоставления субконцессии.

При проверке на соответствие договора условиям регистрации устанавливается наличие в договоре, представленном для государственной регистрации в качестве договора коммерческой концессии, сведений о зарегистрированных товарных знаках и, при условии предоставления права на использование, зарегистрированных результатах интеллектуальной деятельности, со сведениями соответствующих государственных реестров.

Открытость отношений на рынке франшиз и требование по регистрации договоров не противоречат друг другу.

Открытость информации по условиям работы по франшизе позволит решить насущную проблему, вызванную недоверием к франчайзинговой технологии, что также позволит в дальнейшем расширить круг предпринимателей – потенциальных франчайзи, которые будут получать информацию из первых рук, и, соответственно, количество споров снизится.

В свою очередь, обязательность регистрации договоров коммерческой концессии также способствует уменьшению числа споров, вызванных утечкой информации, составляющей коммерческую тайну и являющейся предметом договора. Сокращение числа споров и развенчание мифов о франчайзинге позволит повысить устойчивость франчайзинговых отношений на рынке и будет способствовать дальнейшему его развитию.

Таким образом, открытость информации об условиях работы по франшизе и обязательная регистрация договора коммерческой концессии являются двумя сторонами одной медали, которые ведут к одной цели – совершенствованию франчайзинговых отношений на российском рынке